Teoria do domínio do fato e o superior hierárquico

O intuito deste trabalho é comprovar que a “simples” posição de superior hierárquico não é suficiente para caracterização do domínio do fato.

A teoria do domínio do fato ganhou relevância internacional com a monografia de Claus Roxin, “Autoria e domínio do fato” (Täterschaft und Tatherrschaft), publicada em 1963.[1] Tal teoria, com o seu desenvolvimento, buscou definir melhor o conceito de autor e distingui-lo do participe, a fim de determinar se o sujeito será punido como autor ou participe.[2] Afastando a aplicação de uma teoria puramente objetiva ou puramente subjetiva, sendo um delimitador intermediário,[3] uma teoria objetiva-subjetiva.

Entende-se por autor mediato aquele que realiza a prática delitiva por meio de interposta pessoa[4], “é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato[...]”[5] , sujeito que está em posição superior e de comando, com poder de decisão sob a realização – ou não – do delito. Nota-se, o autor mediato não pratica o núcleo do tipo penal, apenas ordena que um terceiro o faça.

De outro lado, temos o autor imediato (executor), quem efetivamente irá praticar o núcleo do tipo, ou seja, “[...] quem executa de mão própria a ação típica”[6]. O executor é um instrumento, uma “marionete” (sem autonomia de vontade), do autor mediato.[7]

Sendo assim, a “[...] autoria mediata é a instrumentalização do executor material da ação”[8] e aquele que domina o fato está dominando à vontade (Willensherrschaft) de um terceiro que, por alguma razão, é reduzido a mero instrumento.”[9] Logo, “o executor, na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante.”.[10]

Ainda, o autor imediato, para ser considerado instrumento, deve estar atuando em razão de: 1. uma situação de erro ( erro de tipo ou de proibição), provocada pelo mandante; 2. de uma coação, derivada de ameaça e/ou violência, praticada pelo autor mediato; 3. uma inimputabilidade, aproveitada pelo autor mediato.[11]

Na teoria do domínio do fato, o autor não é só aquele que executa a ação típica (autor imediato), mas também aquele que se utiliza de interposta pessoa para executar o crime (autor mediato).

O “homem de trás” (autor mediato) detém o absoluto controle sobre o executor do fato, sendo a prática delitiva derivada da sua vontade reitora, detendo este o domínio do fato.

O autor mediato deve atuar de forma dolosa, buscando que o autor imediato pratique a infração penal, para que possa ser punido como coautor do delito. Controlando e manipulando o autor imediato.

Sendo assim, não basta que o autor mediato esteja em posição hierarquicamente superior para que esteja configurada a coautoria em razão do domínio do fato, este deve ter efetivamente o controle sobre o autor imediato e a vontade que o terceiro execute o delito.

Cezar Roberto Bitencout, de forma clara, sintetiza:

[...] para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha controle sobre o executor do fato, e não apenas ostente uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou seja, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável.[12]

Nesse sentido, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, na Ação Penal n.975/AL: “A teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta.”

Posto isso, para se vislumbrar o domínio do fato, o autor mediato deve ter controle sob o autor imediato, bem como a intenção de que o executor pratique a infração penal.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 1239. [2] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 933/2013. p. 61 - 92. Jul / 2013 Doutrinas Essenciais Direito Penal e Processo Penal. vol. 2/2019. Jan / 2019. DTR\2013\3797. [3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 1240. [4] BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. Vol. 1. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 991. [5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 1240. [6] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 933/2013. p. 61 - 92. Jul / 2013 Doutrinas Essenciais Direito Penal e Processo Penal. vol. 2/2019. Jan / 2019. DTR\2013\3797. [7]JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p.506. [8] BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. Vol. 1. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 992. [9] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 933/2013. p. 61 - 92. Jul / 2013 Doutrinas Essenciais Direito Penal e Processo Penal. vol. 2/2019. Jan / 2019. DTR\2013\3797. [10] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 1244. [11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 1244-1245. [12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol. 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 124.O intuito deste trabalho é comprovar que a “simples” posição de superior hierárquico não é suficiente para caracterização do domínio do fato.